LES ARMES À SOUS-MUNITIONS : LA FIN JUSTIFIE LES MOYENS – par Jean-Yves de Cara

Alors qu’ici et là est émise l’idée de traduire le Président Vladimir Poutine devant une juridiction internationale pour crime d’agression et crime de guerre, le 7 juillet 2023, le Président des Etats-Unis Joe Biden s’est efforcé de justifier sa décision d’envoyer à l’Ukraine des bombes à fragmentation, officiellement désignées comme « armes à sous-munitions » par la convention qui en interdit l’emploi, la production, le stockage et le transfert¹.

C’est précisément l’emploi de ces armes qui aurait précipité la décision du procureur de la Cour pénale internationale d’ouvrir une enquête contre le Président de la Russie bien que ni cet État ni l’Ukraine ne soient parties à la convention de Dublin². La fourniture par les Etats-Unis de ces armes et leur emploi par l’Ukraine suscitera-t-elle la même réaction ?

La convention désigne par cette expression une munition classique conçue pour disperser ou libérer des sous-munitions explosives dont chacune pèse moins de vingt kilos et comprend ces sous-munitions explosives qui, en pratique, rebondissent en de multiples explosions car elles sont conçues pour fonctionner en faisant détoner une charge explosive avant l’impact, au moment de l’impact, ou après celui-ci. Seules certaines armes strictement définies échappent à l’interdiction et en particulier « une munition qui, afin d’éviter les effets indiscriminés sur une zone et les risques posés par les sous-munitions non explosées, est dotée de caractéristiques décrites par la convention qui tiennent à leur charge, leur poids, leur rayon ou à leur dispositif d’autodestruction ou d’auto-désactivation. Ainsi sont autorisés les obus Bonus (BOfors NUtating Shell) développés dans le cadre d’une coopération franco-suédoise, expérimentés à Canjuers en 2008 et utilisés lors de l’opération Chammal contre l’État islamique en 2018 puis par l’Ukraine en 2022, et les obus allemands Smart 155 utilisés en Ukraine. En effet, le principal risque de ces armes tient à leur effet indiscriminé sur les populations civiles. Une arme à sous-munitions « ayant raté » aurait dû libérer ou disperser ses sous-munitions explosives mais ne l’a pas fait, les civils et les enfants sont particulièrement exposés en raison de la ressemblance des engins avec des objets ou jouets abandonnés apparemment inoffensifs. Le danger est réel car « taux de raté » est estimé à 40% pour les Russes mais la moyenne serait de 20% et le Pentagone estime son taux de raté à moins de 3%. Selon les estimations admises, une vingtaine d’États ont utilisé les sous-munitions, vingt-huit en produisent et, outre ceux-là, plus de 75 États détiennent des stocks d’armes à sous-munitions.

En Ukraine les deux protagonistes utilisent ce type d’armement depuis 2022 car ils ne sont pas parties au traité qui les interdit et les Etats-Unis qui ont critiqué la Russie pour l’usage de ces armes ne l’ont pas signé.

La décision du Président Biden, particulièrement alarmante, a suscité l’émotion de la presse internationale, de plusieurs gouvernements et, aux Etats-Unis, de certains politiciens y compris au sein du parti démocrate et des groupes de défense des droits de l’homme qui décrivent ces armes comme odieuses et considèrent même leur emploi comme un crime de guerre. Les uns et les autres y voient une décision inutile et une terrible erreur. Le Président américain a défendu cette décision qualifiée d’unanime par le conseiller à la sécurité nationale Jake Sullivan, en considérant que la guerre en Ukraine est une guerre de munitions or, dit-il, « les Ukrainiens sont à court de munitions et nous en avons peu, aussi j’ai suivi la recommandation du département de la défense d’autoriser pour une période transitoire, non en permanence, la livraison de ces obus aux ukrainiens »³.

Le conseiller à la sécurité nationale reconnaît que ces armes à sous-munitions créent un risque pour la population civile, ce qui expliquerait le retard de la réponse favorable à la demande ukrainienne, mais il ajoute qu’il « existe un risque énorme pour la population civile si les troupes russes et leurs tanks venaient à écraser les positions ukrainiennes et à subjuguer plus de civils ukrainiens car l’Ukraine ne dispose pas d’une artillerie suffisante. Ceci serait intolérable pour nous. L’Ukraine n’utiliserait pas ces armes sur un territoire étranger, c’est son territoire qu’elle défend ce sont ses citoyens qu’elle protège et elle est déterminée à user te tout système d’armes dont elle dispose pour minimiser les risques de ces citoyens ». En écho, le Président de l’Ukraine Volodimir Zelenski, décrit cette aide qui s’inscrit dans les 800 millions de dollars d’aide prévus, comme une défense opportune, vaste et très nécessaire pour favoriser des étapes décisives pour rapprocher l’Ukraine de la victoire sur l’ennemi », tandis que le sous-secrétaire d’Etat à la défense Colin Kahl affirme que les Etats-Unis armeront l’Ukraine avec des « centaines de milliers » de ces munitions…

Il est vrai que dans la bataille assez statique qui se déroule au sud et à l’est, l’Ukraine use largement de son artillerie pour tenter de déloger les Russes de leur position bien tenue sur un front d’environ mille kilomètres. La demande ukrainienne de ces engins à sous-munitions vise à cibler l’infanterie russe, à gagner du temps et à se frayer un chemin à travers un territoire miné. Toutefois, cette vue est contestée par certains experts qui considèrent que les armes conventionnelles suffiraient et cela alimente les débats aux Etats-Unis.

La position américaine dénote une certaine hypocrisie alors que, depuis le 28 février 2022, la Maison Blanche accuse les Russes de crimes de guerre pour l’emploi de telles armes. Elle est aussi de nature à embarrasser les alliés voire à les engager plus avant dans le conflit. De façon révélatrice Jens Stoltenberg, secrétaire général de l’Otan, a éludé la question qui visait à savoir s’il estimait qu’il était sage pour les Etats-Unis de livrer de telles armes à l’Ukraine : « il appartient aux alliés individuellement de prendre les décisions relatives à la livraison d’armes et de munitions à l’Ukraine, aussi il reviendra aux gouvernements de décider et non à l’Otan en tant qu’alliance »⁴.

Tout d’abord, les armes à sous-munitions sont particulièrement dangereuses et elles le demeurent lorsqu’elles n’explosent pas lors de l’impact, les populations civiles pouvant en être victimes des années plus tard. Pendant la guerre du Viet Nam, les Etats-Unis ont déversé des millions de sous-munitions sur l’Indochine (Viet Nam Cambodge, Laos) et chacun de ces pays continue à faire face au risque qu’elles représentent⁵. Le Pentagone estime que le « taux de raté » est de 2,35% alors que les experts estiment qu’il serait de 14% : chaque obus de 155 mm étant porteur de 72 sous-munitions explosives cela signifie que chaque obus pourrait laisser dix bombes non explosées ce qui constitue un risque élevé durable pour la population civile. Le département de la défense aurait reçu des assurances de l’Ukraine selon laquelle ces armes ne seront pas utilisées dans un environnement urbain peuplé, mais ce type de munitions est particulièrement dangereux dans les campagnes et les forêts où vivent et que fréquentent les agriculteurs, les villageois et leurs familles.

Ensuite, l’Ukraine a déjà eu recours à ces engins dans des zones peuplées de civils. En 2014, les autorités de Kiev ont utilisé les armes à fragmentation dans les zones urbaines de Donestsk et cela a été relevé même par les groupes de défense des droits de l’homme tel Human Rights Watch (rapport du 6 juillet 2023). Elle y a eu recours déjà depuis le début des hostilités en mars et septembre 2022 dans l’oblast de Kharkiv lors des combats pour la ville d’Izioum, provoquant la mort d’une dizaine de civils⁶. La Russie n’a donc pas été la seule à recourir à ces armes dans le présent conflit.

Enfin, plus généralement, sous l’angle du droit international, la contribution des Etats-Unis au soutien de l’Ukraine, comme celle d’autres États occidentaux, conduit à s’interroger sur la pertinence de la qualification de ces États comme « non belligérants ». Il n’existe pas en effet dans le droit de la guerre – désormais droit humanitaire – de notion de cobelligérant ni même de non belligérant. Le droit international ne connaît que les États belligérants et les États neutres. Comment dès lors considérer, l’assistance accordée par les puissances occidentales à l’Ukraine ? Celle-ci pourrait-elle les entraîner fatalement à devenir belligérantes ? Ou bien observe-t-on une évolution de la pratique qui tendrait à dégager une catégorie d’États qui sans être belligérants ne seraient plus tout à fait neutres ? Cela ne manquerait pas d’ajouter à la confusion des faits et à l’inconséquence des gouvernants la complication voire l’incertitude des règles. Jointe aux autres mesures d’assistance indirecte à l’Ukraine, la décision américaine, outre sa dimension symbolique en raison des risques monstrueux pour les civils des armes livrées, ne manque pas de soulever des questions sur la nature d’une possible riposte russe.

I – Traditionnellement, selon la coutume puis la convention de La Haye de 1907, l’état de guerre résultait de la déclaration de guerre ou d’un ultimatum avec déclaration de guerre conditionnelle ; cette pratique formelle tend à la désuétude pour des raisons tenant à des considérations techniques, juridiques et politiques, aux attaques surprises. Après de nombreux précédents, la Russie n’a pas déclaré la guerre à l’Ukraine en 2014 ni en 2022 ; elle considère même qu’il ne s’agit pas d’une guerre mais simplement d’une « opération spéciale ». Toutefois, à défaut de forme solennelle, l’état de guerre suppose un acte de force accompli animo belligerendi ou, s’il est accompli sine animo belligerendi, que l’État contre lequel il est dirigé considère expressément ou implicitement qu’un état de guerre existe⁷. Celui-ci dépend donc au moins de l’opinion d’un des deux belligérants et les tiers sont neutres au sens du droit de la guerre. L’état de guerre entraîne l’application des règles du jus in bello. En effet, ainsi que le rappelle la jurisprudence, « même une guerre illégale reste une guerre au sens du droit international et produit toutes les conséquences d’une guerre. La guerre est un état de fait qui entraîne des conséquences juridiques. Une guerre illégale reste soumise aux lois de la guerre en dépit de la rupture des obligations internationales »⁸.

A – Le terme de « cobelligérance » évoqué dans la presse n’est pas un concept juridique. Au mieux, il désigne une coopération de facto dépourvue de base conventionnelle. A défaut d’alliance, des États qui ne sont pas belligérants soutiennent une des parties au conflit par la fourniture de renseignements, d’armes, d’une aide économique ou financière. Cela fut illustré par la relation de l’Allemagne et de l’URSS à la suite de l’invasion de la Pologne le 1^er septembre 1939 suivie par l’invasion russe le 17 septembre, double invasion dont les conséquences furent consacrées par le traité germano-soviétique d’amitié, de coopération et de délimitation du 28 septembre 1939. Plus nettement encore, la Finlande et l’Allemagne furent de facto cobelligérantes lorsqu’après le déclenchement de l’opération Barbarossa le 21 juin 1941 contre l’URSS qui ouvrit le front de l’est de la 2^e guerre mondiale, la Finlande déclencha l’offensive contre l’URSS le 25 juin 1941. L’Allemagne fournit alors un soutien matériel et une coopération militaire à la Finlande dans une guerre qui dura jusqu’au 19 septembre 1944, en marge de la guerre mondiale.

Quant à la « non-belligérance », il s’agit essentiellement d’une position politique. Le terme fut imaginé par les théoriciens fascistes pour éviter à Mussolini d’engager militairement l’Italie aux côtés de l’Allemagne malgré le traité d’alliance signé le 22 mai 1939, alors que le pays n’était pas prêt à affronter la France et le Royaume-Uni et qu’il ne pouvait se déclarer neutre en raison même de ce « pacte d’acier ».

Par conséquent, dans la guerre en Ukraine, les États occidentaux sont neutres au sens du droit international de la guerre – désormais dit droit humanitaire – et à ce titre ils sont soumis aux devoirs d’abstention et d’impartialité que le droit international leur impose.

Il s’agit en premier lieu de s’abstenir de participer aux opérations activement ou indirectement en assistant l’un des belligérants. Le devoir d’abstention interdit également aux neutres l’octroi de toute aide aux belligérants. Aux Etats-Unis, cela est apparu très tôt dès la guerre d’indépendance⁹ puis lors de la guerre de Sécession avec les règles de neutralité dans la guerre maritime¹⁰. En second lieu, les États neutres sont tenus d’observer une stricte impartialité envers les belligérants qui sont tenus sur un pied d’égalité.

La 2^e conférence de La Haye de 1907 a considéré que si les autorités devaient garantir le maintien de relations commerciales ou industrielles entre leurs populations et celles des États belligérants, de ce fait elles pouvaient admettre la fourniture d’armes et de munitions par des personnes privées neutres aux belligérants¹¹. Ainsi, il faut constater avec la doctrine « la distinction entre la licéité de la fourniture d’armes et de munitions par des particuliers neutres à un État belligérant et l’illicéité de la même opération lorsqu’elle est accomplie par l’État neutre lui-même »¹². Dans la pratique, certains États ont parfois interdit à leurs ressortissants de fournir du matériel de guerre aux États belligérants, de crainte qu’un tel trafic ne les compromette et ne les engage dans le conflit armé.

En revanche, les conventions de La Haye de 1907 interdisent aux puissances neutres « la remise, à quelque titre que ce soit, faite directement ou indirectement…à une Puissance belligérante de vaisseaux de guerre, de munitions ou de matériel de guerre quelconque »¹³.

Aux Etats-Unis une controverse s’éleva pendant la 1^e guerre mondiale aussi, avant la deuxième guerre, la législation américaine édicta des règles strictes à l’égard des ressortissants américains : embargo sur les exportations de matériel de guerre destiné aux belligérants, fermeture des ports américains aux navires marchands belligérants, refus aux personnes privées de la protection diplomatique si elles embarquaient sur des navires belligérants, interdiction de l’octroi de prêts et de crédits aux États belligérants. L’adoption du Neutrality Act du 4 novembre 1939 anéantit les effets de cette législation avec la célèbre clause « cash and carry » qui place les belligérants sur un pied d’égalité puisqu’ils peuvent s’approvisionner en armes et munitions à condition de « payer » et « transporter » eux-mêmes le matériel. Puis l’accord du 2 septembre 1940 conclu avec le Royaume-Uni prévoyait la livraison de navires de guerre en échange de bases navales et aériennes sur les territoires britanniques. Il fut considéré comme contraire à la législation américaine et à la convention de La Haye. Enfin, la loi prêt-bail du 11 mars 1941 levait l’interdiction des prêts et de la location de matériel de guerre à toutes la nation dont la défense apparaîtra vitale pour les Etats-Unis. Quelques mois plus tard, en novembre 1941, l’abrogation des dernières dispositions des lois de neutralité annonçait l’entrée en guerre des Etats-Unis, précipitée par l’attaque japonaise contre Pearl-Harbor.

Sous cet éclairage historique la décision du Président Biden tout comme les livraisons occidentales d’armes et de munitions, les formations de militaires ukrainiens par les puissances occidentales sont préoccupantes : elles apparaissent comme une assistance hostile directe contre la Russie et dérogent au principe de l’égalité des belligérants devant le droit de la guerre. Ce principe « protège dans une mesure égale, les neutres et les bellig6rants, en interdisant aux uns comme aux autres d’accomplir mutuellement des actes, directs ou indirects, de bellig6rance. II protège la neutralité elle- même, ainsi que l’objectif primordial de cette dernière : l’élimination de la violence et le rétablissement de la paix »¹⁴. Au Conseil de sécurité, le représentant de la Russie a dénoncé les livraisons d’armes occidentales, entreprises avant même le déclenchement de l’opération militaire spéciale et poursuivies par les puissances occidentales. Il a ironisé sur l’argument selon lequel les conventions de La Haye de 1907 seraient dépassées alors qu’elles sont régulièrement mises à jour par les autorités militaires de ces États et il a dénoncé « le fait que les Etats-Unis prétendre pouvoir aider la victime sans perdre leur statut de neutralité »¹⁵.

Lors de la guerre des Malouines, la France avait livré auparavant des avions Mirage III et Super-Étendard ainsi que des missiles Exocet à l’Argentine. Au début des hostilités, une équipe technique de Dassault Aviation se trouvait sur place pour rendre opérationnels les Super-Étendard et une seconde équipe de la SNIAS, entreprise publique, devait ensuite effectuer le câblage des missiles. Cette seconde mission a été aussitôt annulée par le gouvernement et un embargo a été décrété. En revanche, le décret relatif à l’embargo sur la livraison de matériel militaire ne portait pas – par erreur – sur les services d’assistance technique assurés, de surcroît, par une entreprise privée et ils ont dû être poursuivis sous la surveillance vigilante des Argentins. Le soutien politique de la France au Royaume-Uni s’est accompagné par des informations confidentielles transmises discrètement au gouvernement britannique sur les caractéristiques des aéronefs et les contre-mesures opposables aux missiles¹⁶.

B – Il est possible, en effet, qu’en cas d’agression, le principe d’impartialité soit atténué et qu’une « neutralité bienveillante » à l’égard de l’agressé soit acceptable mais cela est discutable car il importe de bien définir l’agression, d’identifier l’agresseur et par conséquent la « victime.

Or, en l’espèce, les origines et l’extrême complexité du conflit ne le réduisent pas à une simple agression inspirée par un esprit de conquête. L’affaire est compliquée : la Russie soutient intervenir pour la sauvegarde de populations russophones maltraitées dans des régions de l’Ukraine, en particulier Donetsk et Lougansk, et les parties s’accusent mutuellement de génocide. Le contexte diplomatique depuis 2014, lié à l’application des accords de Minsk, les conditions du déclenchement de l’opération spéciale lancée par la Russie, l’insuffisance des efforts diplomatiques pour aboutir à un règlement différend dénotent la faiblesse de l’ONU¹⁷. Celle-ci n’a pas formellement constaté et condamné l’agression. Le blocage du Conseil de sécurité a conduit ce dernier à se dessaisir de sa compétence principale au profit de l’Assemblée générale réunie en session extraordinaire d’urgence. Or la résolution adoptée par l’Assemblée¹⁸ ne « condamne » pas l’agression de la fédération de Russie contre l’Ukraine comme le texte initial du Conseil de sécurité le préfigurait, mais elle la « déplore dans les termes les plus énergiques », nuance significative. Certes, l’Assemblée générale demande le retrait immédiat et inconditionnel des forces russes du territoire de l’Ukraine, mais elle demande aussi aux parties de respecter les accords de Minsk et de travailler à leur complète application. Surtout, l’assemblée générale appelle « toutes les parties » à se conformer à leurs obligations du droit international humanitaire, ce qui englobe les États qui ne sont pas belligérants, afin d’épargner la population civile, les biens civils, et de s’abstenir de détruire ou de rendre inutilisable tout ce qui est indispensable à la survie des civils. Il n’est pas douteux terme les armes à sous munitions, entre autres, constituent des facteurs d’extrême danger pour les civils dans l’immédiat et à long terme.

Par une ordonnance du 16 mars 2022¹⁹, la Cour internationale de justice indique, à titre conservatoire, que « la Fédération de Russie doit suspendre immédiatement les opérations militaires commencées le 24 février 2022 », mais elle ne retient pas l’argument de l’Ukraine selon laquelle « l’opération militaire spéciale est une « agression » lancée « sous couvert » de l’obligation de prévenir et de punir un génocide »²⁰. L’Ukraine a introduit l’instance sur le fondement de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (article IX), la Cour juge que « l’affaire est de portée limitée », elle ne saurait étendre sa compétence à l’examen de la légalité du recours à la force et trancher la question de savoir si l’opération spéciale de la Russie est une agression. La Cour se borne à relever qu’ «il est douteux que la convention autorise l’emploi unilatéral de la force par une partie contractante sur le territoire d’un autre État, aux fins de prévenir ou de punir un génocide allégué » d’autant plus qu’elle ne dispose pas de preuves étayant l’allégation de la Russie qu’un génocide aurait été commis sur le territoire ukrainien. Elle conclut que l’Ukraine a « un droit plausible de ne pas faire l’objet d’opérations militaires par la Fédération de Russie aux fins de prévenir et punir un génocide allégué sur le territoire ukrainien »²¹.

Aussi, il est permis de conclure provisoirement, tout en déplorant la prolongation des combats et leurs conséquences humaines, matérielles et politiques, qu’en cas de doute sur la constitution du crime d’agression, les devoirs de neutralité s’imposent aux puissances autres que belligérantes au sens du droit humanitaire. A défaut, elles pourraient être considérées par une des parties non pas comme « non belligérantes », ni « cobelligérantes » mais comme des puissances belligérantes. Cette qualification marquerait alors une extension de la guerre à l’échelon du continent et sans doute au-delà. Certes, les puissances neutres peuvent avoir une inclination pour telle ou telle partie, mais en cas de guerre l’abstention et l’impartialité sont de mise. L’illicéité de l’assistance indirecte à un belligérant paraît aggravée lorsqu’elle consiste en des livraisons d’armes interdites, même si comme en l’espèce, les Etats-Unis pas plus que l’Ukraine ou la Russie ne sont parties à la convention qui les prohibe ; en effet, doivent être prises en compte des considérations élémentaires d’humanité, liées aux suites de la guerre dans la mesure où les armes en cause sont particulièrement dangereuses pour les civils longtemps après le fin du conflit, ainsi qu’en témoigne la situation au Laos ou au Cambodge. Le crime s’ajoute alors à l’hypocrisie qui consiste à mener une « guerre par procuration » comme les Etats-Unis en sont parfois accusés²².

II – Au-delà des aspects juridiques de l’assistance occidentale, toujours plus forte, à l’Ukraine, cette escalade comporte des risques politiques et militaires.

A – Pendant deux mois l’Ukraine est parvenue à maintenir la parité d’artillerie avec la Russie puis les munitions ont fait défaut, ce que le Président Biden a rappelé pour justifier la livraison d’armes encore plus sophistiquées. La conduite de la guerre – surtout quand le conflit se prolonge – suppose, dès le début des hostilités, des stocks importants d’armes et de munitions, or ceux-là sont apparus insuffisants pour l’Ukraine. Les membres de l’Otan, sauf les Etats-Unis, ne disposaient pas de stocks initiaux suffisants, en particulier la France, pour soutenir durablement une fourniture en munitions. Cela explique la livraison par les occidentaux d’équipements et de munitions plus sophistiqués, lance-roquettes multiples, pièces d’artillerie, dotés d’obus de dernière génération, canons César, misiles sol/sol ou sol/air… puis l’annonce symbolique de la livraison de missiles Patriot réclamés depuis longtemps par l’Ukraine, obtenus en décembre 2022 et livrés en avril 2023. Puis ce furent les chars légers et lourds (Abrams, Challenger, Panther) et enfin de munitions particulièrement dangereuses, suivant une escalade qui engage toujours davantage les puissances occidentales de sorte que, selon le mot juste d’un observateur averti, « à partir d’avril 2022, l’Occident est devenu la profondeur stratégique de l’Ukraine »²³ .

En février 2023, avec la fourniture de chars allemands à l’Ukraine l’histoire semble se répéter pour les Russes. Lors de la commémoration du 80^e anniversaire de la victoire soviétique à Stalingrad, le Président Poutine a établi un parallèle entre l’offensive de la Russie contre son voisin et la seconde guerre mondiale. Pour les autorités russes, Il apparaît clairement que le conflit en Ukraine s’inscrit dans la suite de la victoire de la Russie dans la grande guerre patriotique contre Hitler. « C’est incroyable, mais des chars allemands Léopard nous menacent à nouveau, dit Vladimir Poutine, nous avons de quoi répondre et ça ne se limitera pas à des blindés »²⁴. Ces chars s’ajoutent à ceux envoyés par les Etats-Unis et le Royaume-Uni, mais leur charge symbolique est plus forte y compris dans l’opinion russe. Le porte-parole de la présidence – Dimiti Peskov – avait déjà averti que l’apparition de nouvelles armes fournies par l’Occident collectif autoriserait la Russie à utiliser pleinement son potentiel existant pour riposter. Tout autant, la décision de la France de livrer des missiles Scalp à l’Ukraine²⁵ soulève la même réaction : le porte-parole russe la qualifie d’erreur lourde de conséquences pour la partie ukrainienne car elle obligera la Russie à « prendre des contremesures ».

En mars 2023, la vice-ministre de la Défense britannique ayant confirmé que le Royaume-Uni fournirait à l’Ukraine des obus à uranium appauvri, efficaces contre les chars et les autres engins blindés, le Président russe menace d’utiliser des obus à uranium appauvri en Ukraine si ce pays devait en recevoir de la part des Occidentaux. Il annonce aussi le déploiement d’armes nucléaires tactiques sur le territoire d’un allié, le Bélarus, pays frontalier de l’Union européenne, en se référant au précédent des Etats-Unis qui déploient depuis longtemps leurs armes nucléaires tactiques sur le territoire de leurs alliés²⁶. Selon le Président russe des missiles Iskander ont déjà été transférés au Belarus, des avions bélarusses sont équipés pour utiliser ces armes et les équipages ont commencé à être formés à partir d’avril 2023.

En mai 2023, les Etats-Unis qui ont toujours refusé la livraison d’avions de chasse pour éviter l’aggravation du conflit, ont autorisé la livraison d’avions F-16 que l’Ukraine réclame inlassablement. Le calendrier de livraison n’est pas fixé mais déjà la Pologne a annoncé la formation de pilotes ukrainiens. Le Président russe a réplique en assurant que si ces avions sont livrés, « ils brûleront »²⁷. Or une telle livraison suppose d’identifier des bases sûres pour l’envol, le retour et la réparation des aéronefs alors que les aérodromes ukrainiens sont bombardés régulièrement par la Russie. Le stationnement de aéronefs sur des bases de pays voisins qui soutiennent l’Ukraine ne manquerait de définit ces États comme belligérants avec tous les risques d’extension du conflit que cela implique et le Président russe n’a pas hésité à déclarer qu’il y aurait de voir comment les frapper et qu’il y a un risque important pour l’Otan d’être entraîné plus encore dans le conflit »²⁸. Dans le même discours, Vladimir Poutine annonçait le transfert de premières armes nucléaires en Biélorussie, ce déploiement d’armes nucléaires tactiques » étant un élément de dissuasion pour « ceux qui pensent à infliger à la Russie une défaite stratégique ». Parallèlement, le ministre des Affaires étrangères russe, faisant valoir que « la Russie ne peut ignorer la capacité des avions F 16 à transporter des charges nucléaires » et l’avertissement donné aux Etats-Unis, au Royaume-Uni et à la France, concluait que les Etats-Unis et leurs satellites de l’Otan créent des risques d’un affrontement armé direct avec la Russie et cela risque d’entraîner des conséquences catastrophiques »²⁹. Il reprenait ainsi des déclarations similaires du vice-ministre des affaires étrangères russe au printemps sur « les risques colossaux » courus par les puissances occidentales³⁰.

L’annonce de la livraison d’avions F16 puis, en juillet, de bombes à sous-munitions est de nature à exaspérer la Russie et dénote un franchissement dans l’échelle des risques. Elle a suscité des rappels et des protestations. L’accumulation des dérogations à la neutralité – livraisons d’équipements d’armements et de munitions, formation des pilotes ou autres troupes³¹ – et les menaces toujours plus pressantes des autorités russes conduisent à s’interroger sur la réalité d’une possible riposte nucléaire suggérée par la Russie à plusieurs reprises mais considérée par certains observateurs comme un « mythe ».

B – S’il est vrai que, par une déclaration commune du 21 mars 2023 à l’issue des négociations entre le Président Poutine et le Président XI Jinpin, « les parties déclarent à nouveau qu’il ne peut y avoir de vainqueurs dans une guerre nucléaire, et que cette dernière ne doit jamais être déclenchée », le risque ne saurait être éludé. Le chef de l’Etat russe mais aussi l’ancien président Dmitri Medvedev ont menacé l’Ukraine et les Occidentaux du recours à l’arme nucléaire. La Russie a suspendu sa participation au traité de désarmement nucléaire New Start signé avec les Etats-Unis³², même si elle s’est engagée à respecter la limitation de son arsenal nucléaire jusqu’à la fin effective de cet accord le 5 février 2026. « Ils veulent nous infliger une défaite stratégique, s’en prennent à nos sites nucléaires, c’est pourquoi je suis dans l’obligation d’annoncer que la Russie suspend sa participation au traité (New) Start », a déclaré le président russe, en précisant que la Russie était disposée à reprendre les essais nucléaires au cas où les États-Unis le feraient en premier, ainsi que l’administration américaine l’a suggéré.

Or la doctrine nucléaire russe – telle que formulée par le Président Poutine en 2020³³ – est essentiellement défensive. Néanmoins, elle s’inscrit dans la suite du démembrement du régime international de contrôle des armements amorcé par les Etats-Unis en 2019, dans le fil de la montée des tensions avec les occidentaux à partir de la crise ukrainienne de 2014. Sur le plan militaire, elle accompagne la modernisation de l’armement russe, le recours à des technologies de rupture³⁴.

La politique de dissuasion nucléaire s’exerce « en permanence en temps de paix, en période de menace directe d’agression et en temps de guerre jusqu’au début de l’emploi de l’arme nucléaire ». Les autorités russes considèrent l’arme nucléaire exclusivement comme un moyen de dissuasion, dont l’emploi est une mesure extrême et contrainte » ; la Russie met en œuvre tous les moyens pour « réduire la menace nucléaire et ne pas laisser les relations inter-étatiques se dégrader au point de provoquer des conflits militaires, y compris nucléaires »³⁵. En somme, les armes nucléaires pourraient être employées d’une part si des armes nucléaires ou d’autres armes de destruction massive étaient utilisées contre la Russie et/ou ses alliés, d’autre part en cas d’agression contre la Russie au moyen d’armes conventionnelles qui menaceraient « l’existence même de l’État ». Cette doctrine n’exclut pas le recours à l’arme nucléaire non pas « en second » mais de façon tactique, en premier, si cela se révélait nécessaire. Ainsi, la Russie manifeste sa détermination à utiliser de telles armes et sa préparation pour le faire. L’agresseur potentiel doit être dissuadé par « l’indétermination quant à l’envergure, au moment et au lieu de l’emploi possible des forces de dissuasion nucléaire » (point15 de l’oukase).

Il y a lieu de rappeler à cet égard, que la Cour internationale de justice a invoqué » le droit fondamental qu’a tout État à la survie » et qu’elle n’a pu se prononcer, « en l’état actuel du droit international, sur la licéité ou l’illicéité de l’emploi d’armes nucléaires par un État dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle sa survie même serait en cause »³⁶.

Pourtant, les déclarations menaçantes des autorités russes sont considérées par certains observateurs comme une « posture » destinée à impressionner les diplomaties occidentales. Cette intimidation serait vaine car les armes nucléaires ne seraient utilisées qu’in extremis d’autant plus que les avancées russes en armement conventionnel rendraient peu nécessaire le recours à l’arme nucléaire³⁷. Il est possible que l’escalade russe dans le discours vise simplement à une désescalade de la part des puissances occidentales.

Mais pour le Président russe, considérant la situation sur le champ de bataille, de nouvelles livraisons d’armes ne peuvent qu’aggraver la situation de l’Ukraine et attiser le conflit. « Il n’y a qu’une limitation au droit de chaque pays d’assurer sa sécurité qui tient à ce que la sécurité d’un autre pays ne soit pas mise en péril ». Or pour le Président russe l’adhésion de l’Ukraine à l’Otan constitue une menace pour la sécurité de la Russie et elle serait la raison ou l’une des raisons de l’opération militaire spéciale³⁸.

Armée et ardemment soutenue par les Occidentaux, l’armée ukrainienne pourrait envisager une attaque contre la Crimée ou un autre territoire considéré comme russe, cela justifierait pour les autorités russes le lancement de missiles opérant des frappes nucléaires sur le champ de bataille ou contre des infrastructure essentielles des forces ukrainiennes. Cela avait été évoqué par le Président de la Russie au début de la guerre et la menace demeure d’actualité. Loin de constituer une posture elle serait l’application stricte de la doctrine russe de dissuasion. La guerre sera longue mais brandir la menace nucléaire laisse entendre que la Russie ne renoncera jamais selon l’endurance dont elle a fait preuve en d’autres temps.

Il est vraisemblable que la tension suscitée par le soutien quasiment inconditionnel des puissances occidentales à l’Ukraine explique, lors du dernier sommet de l’organisation à Vilnius, la temporisation des membres de l’alliance opposée à l’adhésion de cet Etat, sollicitée avec insistance par son Président. Formellement et matériellement, le pays ne remplit pas les conditions d’adhésion, en particulier parce que loin d’avoir réglé ses différends, c’est un pays en guerre. Encore faudrait-il aussi qu’il remplisse les conditions politiques, économiques et autres qu’une telle candidature suppose. La fin de non-recevoir de l’Otan à la demande ukrainienne ne signifie pas pour autant que les États membres craignent d’être engagés automatiquement sur le fondement de l’article 5 du pacte. Cette disposition, tout en prévoyant qu’une attaque armée contre l’une ou plusieurs des parties au pacte sera considérée comme une attaque dirigée contre toutes les parties, laisse à chacune d’elles, dans l’exercice du droit de légitime défense, le choix d’assister la partie attaquée en prenant individuellement, telle action qu’elle jugera nécessaire, y compris l’emploi de la force armée, pour rétablir et assurer la sécurité dans la région de l’Atlantique nord.

C’est dans ces circonstances complexes que la décision du Président Biden de fournir à l’Ukraine des armes à sous munitions s’inscrit. On peut la juger inconséquente tant elle ajoute aux rancoeurs de part et d’autre. Le soupçon d’utilisation de telles armes avait déclenché la décision du Procureur de la CPI de poursuivre le Président Poutine pour crime de guerre. En apprenant l’emploi de telles armes par l’Ukraine, il a renoncé à ce chef d’accusation et il a requis la délivrance de mandat d’arrêt contre le Président Vladimir Poutine et Mme Lvova-Belova commissaire aux droits de l’enfant pour des motifs tenant à la déportation illégale et au transfert d’enfants ukrainiens de zones occupées en Ukraine vers la Fédération de Russie.

Curieusement, alors que l’Allemagne s’oppose à l’usage de bombes à sous munitions, son Président, Frank-Walter Steinmeier, a déclaré, non sans cynisme, que son pays ne devrait pas faire obstacle à l’envoi par les Etats-Unis de telles armes à l’Ukraine car « l’usage en est justifié comme jamais pour éviter la disparition de l’Ukraine » ³⁹. Il oublie ainsi que les premières victimes et les plus nombreuses sont les civils qui dans les régions disputées peuvent être russes ou ukrainiennes. Il est difficile pourtant de voir dans de telles armes un facteur de paix, « Mal nommer un objet, c’est ajouter au malheur de ce monde », écrivait Camus, la formule est toujours d’actualité.

Jean-Yves de Cara

Professeur émérite à la Faculté de droit

Université Sorbonne Paris Cité

Avocat au barreau de Paris

NOTES :

1^ Convention de Dublin du 30 mai 2008, entrée en vigueur le 1^er août 2010, 111 parties, 108signataires.

2^ Reuters, March 4, 2022.

3^ New York Times, 7 July, 2023.

4^ NATO, Pre-summit Press Conference, 7 July 2023.

5^ Déclaration du Premier ministre du Cambodge Hun Sen sur les ravages des bombes à sous-munition et son appel à l’Ukraine pour qu’elle renonce à l’usage de ces armes : July 10, 2023, almayadeen.net Cambodia Premier reminds Ukraine of the horrors of cluster bombs. Au Laos,les Américains ont ainsi répandu 270 000 000 bombes à sous munitions qui ont tué ou blessé plus de 25 000 personnes depuis la fin des bombardements en 1973.

6^ Rapport du Comité des droits de l’homme ONU 15 mars 2023, §§ 36-37

7^ Lord McNair, The legal effects of war, London 4^th ed. 1967.

8^ Cour d’appel de Kiel, Garbe, 26 mars 1947, Süddeutsche Juristischenzeitung, 1947, p.328.

9^ Proclamation du 22 avril 1793 et Neutrality Act du 5 juin 1794.

10^ Les célèbres règles de Washington du 8 mai 1871, appliquées dans l’arbitrage de l’Alabama (Alabama Claims) entre les Etats-Unis et le Royaume-Uni en raison de l’aide apportée par les Britanniques aux États confédérés (1872). Voir Charles Rousseau, Le droit des conflits armés, Paris 1983, n° 277.

11^ Article 7 de la convention V (neutralité dans la guerre sur terre), article 7 de la convention XIII (neutralité dans la guerre maritime).

12^ Charles Rousseau, Le droit des conflits armés, Paris, 1983, n° 248, p. 395.

13^ Article 6 de la convention XIII de 1907.

14^ H. Meyrowitz, Le principe de l’égalité des belligérants dans le droit de la guerre, Paris, 1970, pp. 391-392.

15^ Séance du 29 juin 2023, 9364^e séance, CS/15340.

16^ Marc Isoard, « Le rôle des forces aéronavales dans la guerre des Malouines 19 mars-14 juin 1982 : réflexions »,  in Guerres mondiales et conflits contemporains, Revue d’histoire, n° 188, 1997, pp/ 113-140.

17^ L’implication directe d’un membre permanent dans un conflit armé majeur a encore aggravé les blocages au Conseil de sécurité, Aperçu des travaux du Conseil de sécurité en 2022, Communiqué final, CS/15172, 12 janvier 2023.

18^ A/RES/ES-11/1 du 18 mars 2022.

19^ CIJ, Allégations de génocide au titre de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Ukraine c. Fédération de Russie), 16 mars 2022.

20^ Voir points 53 et 42 de l’ordonnance.

21^ Points 59-60 de l’ordonnance.

22^ Chay Bowes, War Propaganda about Ukraine starting to wear thin,Covert Action Magazine 13 août 2022 et intervention de M. Bowes ainsi que de M. Max Blumenthal au Conseil de sécurité, 29 juin 2023, 9364^e séance, CS/15340.

23^ Alain Bauer, Au commencement était la guerre, Paris, 2023, p 156

24^ Le Figaro, 2 février 2023.

25^ Point de presse du 12 juillet 2023 du Ministère français de l’Europe et des affaires étrangères.

26^ AFP 26 mars 2023.

27^ Agence France Presse 16 juin 2013.

28^ AFP/L’Express, 17 juin 2023.

29^ 13 juillet 2023.

30^ A cela peut être ajoutée l’annonce de l’envoi de missiles Sclap par la France qui a suscité la réaction du porte-parole de la Présidence russe qui considère qu’il s’agit d’une erreur que des « contre-mesures » seraient prises, Agence Andolu 12 juillet 2023.

31^ Le Royaume-Uni a assuré la formation de 17 000 militaires en périodes de cinq semaines et vise 20 000 hommes en 2024 selon British Army 26 juin 2023, la France en a formé 5200 selon le ministre des armées le 12 juillet 2023 dépassant l’objectif de 4000 à la fin de 2023, 4000 aux Etats-Unis qui estiment à 11 000 hommes les soldats entrainés dans 26 pays (Dept. Of Defence March 2023).

32^ L’accord signé à Prague en 2010 par le Président Obama et le Président Medvedev constitue un des éléments du « reset » voulu par les Etats-Unis pour tente de « réinitialiser » les relations avec la Russie. Il limite les arsenaux des deux puissances à un maximum de 1550 ogives déployées chacun, soit une réduction de 30% par référence à la limite précédente fixée en 2002, et le nombre de lanceurs et de bombardiers lourds à 800. Le traité prévoit aussi une série d’inspections mutuelles des sites militaires, instrument de la politique de désarmement telle que conçue par le Président Ronald Reagan. Aux termes d’un accord conclu en janvier 2021, le traité a été prolongé de cinq ans jusqu’au 5 février 2026. Les inspections américaines sur les sites russes ont été suspendues le 9 août 2022.Lé réunion prévue au Caire du 29 novembre au 6 décembre 2022 ayant pour ordre du jour la reprise des inspections a été reportée sine die par la Russie en raison de l’ «hostilité » des Etats-Unis accusés d’avoir « détruit le cadre juridique » du traité. Les Etats-Unis s’étaient retirés déjà du traité de surveillance aérienne dit « Ciel ouvert » conclu avec la Russie et celle-ci l’a aussitôt dénoncé ; de même les Etats-Unis avaient dénoncé le traité de désarmement sur les forces nucléaires à portée intermédiaire (INF ou FNI) en 2019.

33^ Oukase n° 355 du 2 juin 2020, accès libre en ligne (en langue russe). Voir : I. Facon, Une doctrine nucléaire pour la Russie, Fondation pour la recherche stratégique, Observatoire de la dissuasion, Bulletin n° 77 juin 2020, p. 5 ; Igor Delanoe, L’Observatoire, Centre d’analyse de la CCI France Russie, 8 juin 2020 ; Céline Marangé, Le nucléaire russe : un instrument de dissuasion et d’intimidation, Revue Défense Nationale, 2017/7, n° 802, p. 50 ; Lydia Wachs, The role of nuclear weapons in Russia’s strategic deterrence. Implications for European security and nuclear arms control, SWP (Stiftung Wissenschaft und Politik), Deutsches Institut für Internationale Politik und Sicherheit, n°68 November 2022.

34^ Armes supersoniques et hypersoniques, laser, robotique militaire, armes et munitions intelligentes, systèmes sous-marins autonomes, nanotechnologies… Voir : E. Chiva, Innovation technologique de défense : ruptures et convergences, in Défense et Industries, n° 7, juin 2016 et OTAN, Technologies émergentes et technologies de rupture, 7 juillet 2023.

35^ Points 11, 4 et 5 de l’oukase précité.

36^ Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, p. 226, points 96 et 97 de l’avis.

37^ Kristin Ven Bruusgaard, The myth of Russia’s lowered nuclear threshold, War on Rocks, September 22, 2017

38^ Arrêt sur info, 16 juillet 2023.

39^ Entretien à la ZDF, 10 juillet 2023.